实务聚焦 | 开发商阶段性担保责任的免除

作者：三人行房地产团队 王萍 尹亮亮 刘晓敏

在商品房买卖中，买受人通过向银行按揭贷款的方式向开发商支付购房款是惯常的方式。为了实现保证担保和抵押担保的无缝对接，《按揭贷款合作协议》中银行对于开发商阶段性保证责任期间一般约定为“自保证合同生效之日起至办理完毕抵押房屋的产权证及抵押物登记手续，并将抵押物的抵押登记证明交于贷款银行之日止。”

在实践中，开发商对于商品房买卖合同义务在于产权登记，而对于抵押登记的义务主体则是借款人。但需要注意的是，抵押登记一般是由购房人委托贷款银行负责办理，开发商处于被动等待状态，尤其是在开发商已经适当履行了办理产权登记的义务，如果银行迟迟不办理房产证或抵押登记，则开发商的阶段性担保一直无法解除，风险较大。

在绝大多数的案件中，如果出现购房人无法按时还款，银行会要求购房人偿还全部借款，开发商承担保证责任。，判决开发商承担担保责任，开发商在承担担保责任后，有权向购房人追偿。开发商在承担担保责任后，一般会采取申请拍卖所购房屋的方式，追回代偿款。但是，经常会出现这样的情形，购房人因其他债务，所购买的房屋会因其他案件被采取查封、拍卖等强制措施。在这种情况下，因抵押权未生效，银行无权就该房产拍卖优先受偿，开发商被判决承担保证责任后，无法实现追偿权。

通过对大量案例的查询，我们可以看出，开发商阶段性担保责任在一定条件下可以免除。

一、如果银行怠于办理抵押登记，客观上阻止了开发商保证责任解除条件的成就，则开发商保证责任予以免除。

，被上诉人袁晓华是办理抵押登记的主要义务人，其应当主动到有关部门办理抵押物登记。而上诉人中国银行股份有限公司泰安岱岳支行作为权利人也应当积极行使自身权利，在借款人违约不办理抵押登记的情形下，应采取适当方式行使权利，通过促成抵押权的设立来保障自身债权。上诉人中国银行股份有限公司泰安岱岳支行无充分证据证明在合理期限内行使权利，根据“谁主张，谁举证”的原则，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人中国银行股份有限公司泰安岱岳支行的消极不作为，客观上阻止了被上诉人泰安市麦迪绅房地产开发有限公司保证责任解除条件的成就，应视为该解除条件已经成就，被上诉人泰安市麦迪绅房地产开发有限公司的保证责任应予免除。故上诉人中国银行股份有限公司泰安岱岳支行上诉请求不成立，本院不予支持。”

本案的争议焦点是：筑友公司是否应承担连带保证责任？

本院认为，筑友公司承担保证责任取决于借款人抵押房产是否办理抵押登记，办理了抵押登记的，保证责任解除。根据合同约定，办理抵押登记义务应由借款人陈泓光、杨玺平承担，但陈泓光、杨玺平已经于2014年6月27日将办理抵押登记的全部材料交给中行金碧支行，各方均认可由中行金碧支行具体办理抵押登记手续。根据合同整体目的并结合抵押人拖延办理抵押登记构成违约的约定内容，应确认中行金碧支行负有及时办理抵押登记手续的合同义务，以切实保证各方当事人的合法权益及合同目的的有效实现。中行金碧支行在取得抵押登记材料的两个多月时间内拖延办理抵押登记手续，用于抵押的房产于2014年9月2日因另案纠纷被本院查封，导致抵押登记无法办理，合同约定的物权担保方式不能实现，阶段性保证责任约定的解除条件不能成就，中行金碧支行就此存在违约行为，应自行承担由此产生的不利后果。中行金碧支行要求筑友公司在此情形下承担保证责任，明显加重筑友公司的合同义务，也不符合合同的整体内容，故应视为约定的阶段性保证责任解除条件已经成就，筑友公司不应承担保证责任。

本院再审认为，本案再审争议焦点是方圆公司应否就吉建方、韦小红不能偿还案涉贷款合同项下的款项承担全部保证责任。规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，方圆公司为吉建方、韦小红向中行天宁支行的借款提供的阶段性连带责任保证，即自借款人吉建方、韦小红办妥案涉贷款合同项下所购房屋抵押登记手续并且贷款人中行天宁支行收到他项权证时，方圆公司不再就借款人吉建方、韦小红在案涉贷款合同项下之后的到期债务承担连带保证责任，据此，“借款人办妥案涉贷款合同项下所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证”是方圆公司解除案涉连带责任保证的条件。而根据查明的事实，方圆公司在2012年12月4日即将案涉房产证、土地证、抵押登记费交付给贷款人中行天宁支行，中行天宁支行员工亦确认抵押登记手续齐全，但中行天宁支行并未按照合同约定在取得房屋所有权证书后60日内办理抵押登记手续，实际上，中行天宁支行在取得房屋所有权证后的5个月期间内，即案涉房屋因另案被查封之前，仍未办理抵押登记手续。中行常州分行就其下属中行天宁支行怠于办理抵押登记手续并未作出合理解释，其主张借款人吉建方、韦小红亦有责任并称可能存在借款人吉建方、韦小红委托手续不全的情形，但这一主张与其员工的陈述不一致，且无证据证明，本院不予采纳。中行常州分行再审期间称贷款人不存在怠于办理抵押登记的目的和动机，对此，本院认为，中行天宁支行存在怠于办理抵押登记的客观事实且直接导致案涉抵押登记未能办理，所规定的“不正当地阻止条件成就”，而该条所规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”中所指利益并不限于当事人直接的合同利益，也包括当事人的其他利益，本案中，中行天宁支行未在合同约定的期间内办理抵押登记并以案涉房屋的抵押登记未能办理为由主张方圆公司承担保证责任，实际是要求方圆公司承担超出案涉合同项下合理预期的经营风险，扩大了方圆公司的合同责任，亦属于“为自己的利益”。故在中行天宁支行未依约于取得房屋所有权证书后60日内办理抵押登记手续的情形下，方圆公司解除连带责任保证的条件成就，中行常州分行主张方圆公司对吉建方、韦小红的还款责任承担连带清偿责任，无事实及法律依据，依法不应予以支持。

二、，则房地产开发公司完成所涉房产所有权的初始登记的，应当解除房地产开发公司的阶段性保证担保责任。

本院认为：本案二审的主要争议就是关于新华成公司的阶段性连带责任保证担保是否予以解除的问题。

原判已对涉案房产的预告抵押登记的效力予以确认，并认定平安银行温州分行对涉案房产拍卖或变卖后所得款项享有优先受偿权，平安银行温州分行虽没有取得涉案房产的他项权证，但仍对涉案房产拍卖或变卖后所得款项享有优先受偿权，即涉案房产有无办理房屋产权证及正式抵押登记，均没有损害平安银行温州分行对抵押物拍卖或变卖所得款项的优先受偿权的利益。在此基础上，从房地产开发公司为预售商品房提供阶段性保证担保的约定特殊性，以及合同目的考量，如果房地产开发公司已完成所涉商品房的全部开发义务，并已完成所涉房产所有权的初始登记的，应当解除房地产开发公司的阶段性保证担保责任，否则，房地产开发公司应在办理所涉房产所有权初始登记以前，继续承担保证责任。因此原判认定新华成公司已完成所涉商品房的开发义务并办理房屋所有权初始登记，产权转移登记未办妥非因新华成公司违约行为所致，责令新华成公司继续承担担保责任有失公平合理，从而判定新华成公司的阶段性保证责任解除符合阶段性连带责任担保的设立目的及要求，由此作出的判决并无不当。

当然预告抵押登记是否具备优先受偿的效力，。例如，，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物。债务人不履行配合办理抵押登记义务，预告抵押权人只能主张违约责任。”浙江高院（2015）浙民申字第809 号判决书认为“尽管涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，并不直接产生设定物权的效力，但是杭州联合银行蒋村支行对预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，一、二审判决赋予抵押权人对抵押物享有优先受偿权，并无不当。”安徽高院（2014）皖民二终字第780号判决书认为“预告登记制度旨在限制现实权利人行使处分权，保证预告登记权利人的权益。如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意。因此，某银行有权依据物权法第185条、197条规定对该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。”

，但从实务角度出发，，协助配合贷款银行主张对预告抵押房屋的优先受偿权，这对开发商是非常有利。

上述判决为开发商为购房人按揭贷款所承担担保责任的免除提供了行之有效的途径。在实践中律师建议：    

1. 就按揭贷款事宜，尽可能与贷款银行签订合作框架协议，明确要求银行同买受人签署收押协议或收押条款，约定在开发商办理完毕购房人所购房屋的《房屋所有权证》后，可直接将《房屋所有权证》交付银行办理抵押登记工作。购房人所购房屋的相关抵押登记工作由银行负责办理。银行应同购房人签订授权委托书，约定由购房人授权银行代为办理购房人所购房屋的相关抵押登记工作。

 2. 明确约定银行办理抵押登记的期限，以及未按期办理抵押登记的违约责任。如银行在开发商取得购房人的《房屋所有权证》之日起【】日内未能办理完毕相应房屋的抵押登记手续，则开发商的担保责任自前述期限届满之日起解除。

3. 在向银行交付房产证时，应当要求银行签署正式的书面交接清单。在交付房产证后，对于银行长期不办理抵押登记的，应当采取书面的方式进行催告，注意保留书面的证据。

4. 在能够办理抵押权预告登记的情况下，要求购房人、合作银行办理抵押权的预告登记。如果贷款银行能够享有预告抵押房屋的优先权，开发商需要积极说服并配合贷款银行主张该优先权。

5. 在《商品房买卖合同》中，如购房人通过贷款的方式支付房款，应当在相关的合同或者合同附件中明确约定，如果出现开发商代偿款项的情形，开发商有权解除合同，追偿代偿款项，并按照房价总额的一定比例主张违约金，以及房屋已经交付使用情形下的恢复原状费用和占有使用费等，并约定开发商有权直接从应退还的购房款中优先扣除上述金额。

6. 在《商品房买卖合同》中合理设置购房人逾期办理房产证的违约责任。

实践中，开发商多会在合同中约定由开发商代办产权证。无论开发商是否代为办证，商品房买卖合同及其补充协议都必须明确约定由于购房人原因未能及时办理产权证的违约责任，逾期超过合理期限，开发商有权解除合同。合同中还应明确购房人提交办证资料和缴纳税费的期限以便于判断购房人是否逾期和违约。

如果买受人虽逾期办理产权证，但并未出现开发商代偿的情形，此时开发商阶段性保证责任仍未解除，开发商应及时向买受人发出催办产权证的书面通知，注意保留证据。开发商如不选择解除合同，亦可以通过诉讼要求买受人履行办理产权证义务，通过强制执行办理产权证，以解除开发商保证责任。

7. 开发商应在《商品房买卖合同》中明确约定，因买受人所购房屋被其他债权人预查封的，开发商有权解除合同。如果预告抵押登记的优先受偿权不被支持，，开发商可以行使合同解除权，并在提出保全或执行异议时，主张抵销权，并以同意冻结剩余房款为条件，。，开发商亦可通过执行异议之诉，以合同解除为由达到阻却执行的目的。