湖州保险研究会

法徒对话:以新贷还旧贷担保人责任免除相关问题探讨

法徒2021-10-12 06:50:54
有语音导读哦:)

  小曼  

潘庭长好,向您请教个问题:某单位拿自己的房屋向银行抵押贷款并办理了抵押登记,到期后借新还旧但未重新办理抵押登记。问:抵押权是否继续存在?谢谢您!


华明:这个问题我觉得首先需要看看所谓的以新贷还旧贷。

什么是以新贷还旧贷?


以新贷还旧贷又称为“以贷还贷”或“借新还旧”,这一概念由IMF等国际金融机构于20世纪80年代首先提出,其目的是解决拉美国家外债的还本付息问题,以缓解其金融危机。在国内银行贷款业务中,一般认为所谓以贷还贷是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下,再次签订新的借款合同,以新贷出的款项清偿部分或全部旧的贷款。对于以贷还贷以及由此引发的保证责任等问题,目前除了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第39条略有涉及之外,我国现行法律、法规、规章尚无明确界定,实践中也存在较大分歧。

待续

《担保法司法解释》第三十九条的理解与适用

担保法司法解释》第39条规定:主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。

根据保证人是否参与新贷、旧贷的情形,实践中可以作以下三种情形的区分适用:

1、旧贷与新贷均有保证人,且保证人为同一人。此情况下,在保证合同订立的意思表示上,可以推定保证人对以新贷还旧贷的事实为明知;在新贷保证合同是否加重保证人责任的实体问题上,由于借款人用新贷款偿还了旧贷款从而免除了保证人对旧贷的保证责任,因此保证人针对新贷款承担的风险和责任没有加重其负担,不构成对保证人的利益的损害。因而,主流的观点认为:保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧,均应承担对后一份贷款的保证责任。当然,有没有例外?我认为应当存在例外,也就是有证据证明保证人对以新贷还旧贷不明知且作出专门排除声明的,应当免除保证人的保证责任。

2、旧贷与新贷的保证人不是同一人。此情况下,新贷保证人如果不知道主合同双方当事人在借新还旧的,不承担民事责任。因为对于新贷的保证人而言存在两个明显得问题:一是从保证合同订立的意思表示的真实性而言,债权人与债务人在未征得保证人的同意下串通实际变更主合同的贷款用途,诱使保证人作出错误的保证意思表示;二是从保证责任最终承担的实质正义而言,实践中,以新贷还旧贷往往是债务人已经陷入经营困境,保证人在这种情况下承担保证责任有违公平。

3、旧贷没有保证人而新贷有了保证人。此情况下,与上述第二种情况相雷同,不再赘述。

待续

以新贷还旧贷保证人保证责任免除的法定事由归类?

这里,存在着我们免除担保人责任究竟是基于保证合同无效还是基于保证合同效力待定。如果是基于无效,则法院应当主动审查,且不受当事人主张期间的限制;如果是基于效力待定,则法院应当根据权利人行使撤销权来进行审查,且受除斥期间的限制。两种方式都有据可循,前者可以基于《合同法》第52条第2项,即恶意串通损害第三人利益;后者则可以基于《合同法》第54条主张撤销或变更。

司法实践中,法院一般均是以保证人提出免责抗辩后才启动是否免责的审查,而非主动启动。由于《担保法司法解释》第39条未明确将保证人免除责任的原因表述为保证合同无效,因此还是应当从不承担保证责任的事由来作进一步分析,由于该条免除保证责任的事由是基于保证人不知晓主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,应当确认还是基于意思表示可能存在不真实的原因,更为接近于重大误解或受欺诈而作出的意思表示。因此,个人认为归入可撤销的效力待定更为恰当。当然,并不排除有证据表明主合同也就是借贷合同中借方与贷方恶意串通来损害保证人的合法权益,那这个时候保证人当然就可以请求宣布这个合同的无效。不过,请求合同无效的一个证明责任、证明标准比可撤销要更高。

相关规定援引:

《合同法》

第五十二条  有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条  下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

(一)因重大误解订立的;

(二)在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。

第五十五条  有下列情形之一的,撤销权消灭:

(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

待续

对以新贷还旧贷的事实知道或应当知道的举证责任应如何分配?

1、应考察担保人是否可援引《担保法司法解释》第39条的免责规定。

2、根据民诉法司法解释第91条第2项的规定,应当由保证人举证其担保的意思表示不真实,受到了主合同当事人的妨害。如果这个主合同当事人是一方,也就是贷方或者借方,那就是构成可撤销事由;如果这个主合同当事人是双方,也就是贷方和借方均实施了妨害保证人作出真实意思表示的行为,那就可以认定为存在恶意串通侵害第三人合法权益的无效事由。此时,法院就应当审查主合同与保证合同的约定,如果主合同及保证合同上均没有写明以新贷还旧贷,或根据合同内容无法得出以新贷还旧贷这一事实的,应当推定为保证人对该事实不明知。

3、在此种情况下,根据民诉法司法解释第91条第1项的规定,债权人或者主债务人主张保证人仍应当承担保证责任的,则应当就保证人知道或应当知道新贷用途即为偿还旧贷的事实承担举证责任,如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。

相关规定援引:

《民诉法司法解释》

第九十一条  人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:

(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

待续

本案抵押权是否有效?

首先,作为抵押义务人本身即为主债务人时,并不得主张抵押保证责任的免除,因为从意思表示方面,其同为主债务人,对以贷还贷的事实当然系明知义务;从担保责任而言,其作为主债务人,即便不向债权人提供担保,也应当以所有财产对主债务人承担无限清偿责任。

其次,抵押权作为物权,相对于其他债权而言具有优先受偿性,不仅有严格的意思表示,更是采取了登记要式主义。如果针对第二次的新贷,不论是否为归还旧贷也好,延长债务归还期限也罢,只要是没有办理相关的抵押登记,就无法产生新贷合同权利对应的不动产抵押权。当然,抵押合同仍可认定为继续有效,但无法产生对抗第三人的抵押物权效力。

相关规定援引:

《物权法》

第一百八十七条【不动产抵押登记】  以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

全文完


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