从辱母谈防卫过当和故意伤害能否兼容
跨界观点：防卫过当的结果只能是过失，防卫和进攻永远不存在包含与被包含关系。如果防卫过当触犯故意伤害罪，期间一定存在犯意转化。犯意转化是否成立也需有控辩双方的法庭交锋。任何触犯故意伤害罪的案件中防卫过当只能是量刑情节考虑的因素。由于故意伤害没有防卫的主观故意，所以法律适用上认定防卫过当，犯故意伤害罪属于逻辑错误。
于欢案二审已经尘埃落定,对案件的判决结果我们还是持肯定的。有人说“该案的审判无疑是一堂全民共享的法治公开课”也有人说“对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度,将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当 ,甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象,仍然客观存在。那么我们来抽丝剥茧用，逻辑推理来分析防卫过当和故意伤害能否兼容。
于欢案二审改判5年: 故意伤害罪）、第二十条（正当防卫）、第xx条等等，判决上诉人（原审被告人）于欢犯故意伤害罪，。
l 新华字典对防卫及故意的解释
防的意思是戒备、守卫、堤坝；卫的意思是防护、保卫、捍卫；防卫的意思是防御、保卫。防卫反义词：进攻、攻击。
故意，存心;有意识地。明知不应或不必这样做而这样做
l 法律对正当防卫及防卫过当相关知识的解释
正当防卫： 刑法的20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或其他的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，包括:防卫起因、防卫对象、防卫意图、防卫时间及防卫限度。
防卫过当：刑法的20条第2款的规定：“防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
l 正当防卫、防卫过当、故意伤害之间关系
法律既然规定正当防卫不负刑事责任，防卫过当应当负刑事责任，那么正当防卫和防卫过当就不可能是包含与被包含关系，正当防卫、防卫过当及特殊正当防卫三者之间是是犯罪排除事由中同一事件不同状态得出的不同法律评价，只是该评价不论如何都在防卫范畴内，由此得知正当防卫与防卫过当都属于防卫范畴，防卫适格就是正当防卫，防卫不适格就是防卫过当。
故意伤害罪：刑法第二百三十四条 故意伤害他人身体的，、拘役或者管制。由此得知故意伤害主观上必须具有对伤害结果具有认识和希望或放任的状态。
根据以上法律规定及正常人的语文理解，故意伤害主观上具有防卫的反义词进攻的性质，故意伤害属于主动出击，不属于防卫概念范畴。其实依据正常人思维，故意伤害不属于防卫范畴很容易理解，只是没有人去做如此言简意赅的解读，这好比数学几何题的辅助线，不管多么难的题，只要画对辅助线这道几何题就解决了。
故意伤害不可能具有防卫的主观故意，因此故意伤害与防卫没有是一对矛盾体。从数学集合知识上理解，就是正当防卫和进攻没有交集，防卫过当与进攻即故意伤害二集合可能无限接近，接近的极值就是犯意转化的时间过程即防卫时间，超过这个时间就完成犯意转化过程，由防卫的主观故意转化为故意伤害的主观故意。
l 防卫过当如何进行刑法上评价
防卫过当不论从语文逻辑上还是法学理论上评价，都离不开防卫大前提。如果把属于防卫过当定性为故意伤害，相当于把防御的行为后果用进攻的评价体系去评价即把防卫限度过大的过失理解成故意伤害，也就是把没有主观故意的过失理解成故意。其实把防卫过当理解成故意伤害是法律人的自娱自乐，因为稍有语文知识的法外人都明白防卫过当是过失，没有犯意转化的防卫过当永远不成立故意伤害，防御和进攻永远是一对矛盾体。因此防卫过当只能是过失，不是故意。
综上，于欢案同样是改判5年，如果评价为过失致人死亡罪更靠谱（可能法官习惯了多年的错误评价）。
法律知识的提高也需要经过自然科学知识的积累与沉淀过程 。对于于欢案改判，、回应关切，严格依法审判，最大限度地坚持司法公开，是其中的重要原因”。对上述表述，我想说，，如果群众呼声错了如何平息？法律就是法律，错案追究、依法裁判，提高法官的业务水平及避免错案才是群众的真切呼声。
作者介绍： 宋琳，电子工程本科学历，具有一级建造师、监理工程师、高级工程师职业资格。现就职于山东建林律师事务所 专职律师。微信号13853216395 微信公众号 跨界论法
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