低治愈率患者医疗损害是指——
患者已罹患一种低治愈率疾病（如恶性肿瘤、癌症等）
由于医务人员误诊误治等医疗过错
致使患者死亡或诊治延迟的一类侵权行为
实践中，如何解决低治愈率患者医疗损害赔偿的争议？
本期干货小哥继续来和大家聊一聊——
要认定诊疗过错及低治愈率患者的医疗损害赔偿比例
需要把握几个要点？
本文摘录
对这一问题的司法观点和案例为你解答
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，法释〔2017〕20号)
第十六条 对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。
法律、司法解释理解与适用
医疗过错鉴定是解决医患纠纷的基础，无论是在临床医疗还是法医检案中，都极其常见。在此需要注意的是，对于诊疗过错进行认定，往往也需要进行鉴定。鉴定人对诊疗过错进行鉴定时，也可以将本条规定作为指引。
比如在医疗过错认定过程中往往涉及医疗人员及医疗机构的免责鉴定，患者或其近亲属不配合医方进行符合诊疗规范的诊疗时，或者限于当地的医疗水平导致的不良后果，又或者限于医疗水平，患者在诊疗过程中由于无法控制的并发症或者患者身体异常而发生了医疗意外，均可以考虑属于医疗人员及医疗机构的免责因素。
（摘自沈德咏、杜万华主编：，，第300页。）
参考案例
低治愈率患者医疗损害赔偿案件中可借鉴存活机会丧失理论以法律上的因果关系代替事实上的因果关系——翟某武等诉慈溪市人民医院医疗损害责任纠纷案
案例要旨：在低治愈率患者医疗损害赔偿案件中，患者依照传统因果关系理论难以证明其损害与医疗过失行为之间存在因果关系，因此，获得赔偿的可能性极小。为平衡医方和患方利益，在此类医疗损害赔偿案件中，可借鉴存活机会丧失理论，以法律上的因果关系代替事实上的因果关系，对医方和患方的举证责任进行合理分配，并将期待适当治疗利益作为赔偿对象，以比例因果关系原则为基础，由法官酌定赔偿数额。
案号：（2013）浙甬民一终字第186号
：
来源：.总第89辑(2014.3)
【案情】
原告翟某武、翟某敏、翟某伟、马某池、孙某英诉称：患者马某玲系原告翟某武妻子、原告翟某敏和翟某伟的母亲、原告马某池和孙某英的女儿。2010年2月15日，患者马某玲因腹痛至被告慈溪市人民医院就诊并住院治疗，被诊断为局限性腹膜炎、肠梗阻、急性阑尾炎，当日手术治疗，术后病理报告为蜂窝织性阑尾炎，同年2月23日患者出院。3月3日患者因腹痛难忍再次至被告处住院治疗，被诊断为粘连性肠梗阻，经相应治疗后于3月24日出院。出院后，患者在安徽省蚌埠医学院附属医院诊治，经诊断为转移癌可能，已无法进行手术治疗。2010年4月28日，马某玲去世。原告方于2010年9月29日、2011年11月29日两次对被告提起医疗损害赔偿诉讼，均因故撤诉。在第二次诉讼期间，浙江省医学会对被告的诊疗行为进行鉴定，鉴定意见认为被告存在误诊的医疗过错。2012年11月26日，原告提起本次诉讼，认为被告的误诊致使马某玲错失治疗时机，导致马某玲丧失治愈疾病的机会或缩短生命年限，被告的过错与患者的死亡存在一定因果关系。故诉请被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、精神抚慰金等各项损失678842.68元。
被告慈溪市人民医院辩称：被告对马某玲的诊疗行为符合医疗常规，对原告的损害后果不存在过错；虽然被告存在误诊，但马某玲所患疾病系癌症晚期，难以救治，其死亡系其自身疾病所致，根据省医学会的鉴定意见，被告的误诊与马某玲死亡之间无因果关系，故被告无需承担赔偿责任。。
：死者马某玲系原告翟某武妻子、原告马某池和孙某英的女儿，原告翟某伟、翟某敏系马某玲、翟某武子女。2010年2月15日，马某玲因腹痛到被告处就诊，被诊断为局限性腹膜炎、急性阑尾炎、肠梗阻。当日，被告为马某玲行剖腹探查、肠粘连松解、阑尾切除术。2010年2月23日，马某玲出院，出院诊断同入院诊断。同年3月3日，马某玲再次因腹痛入被告处，入院诊断为腹痛待查、肠梗阻，予胃肠减压，抗炎对症支持治疗。同月13日，马某玲及其家属要求出院，出院诊断为粘连性肠梗阻、其他原因待查。2010年3月17日至3月23日，马某玲在安徽省灵璧县人民医院住院治疗，入院、出院诊断为粘连性肠梗阻，住院期间予胃肠减压、肥皂水灌肠、补液等对症支持治疗。因疗效不佳，马某玲于同月24日转入蚌埠医学院附属医院住院治疗，拟诊为肠梗阻，4月2日行剖腹探查术，术中见大网膜、小肠系膜等处广泛白色小结节，术后病理诊断为转移癌可能，4月6日出院。4月6日，马某玲因“肠梗阻术后、腹腔癌性广泛转移可能”入住安徽省灵璧县人民医院进行对症治疗。马某玲出院后于2010年4月28日去世。因本医疗纠纷，马某玲家属于2010年11月、，均因故撤诉。第二次诉讼期间，经被告申请，。2012年9月17日，浙江省医学会出具医疗事故技术鉴定书，认为：患者肠梗阻诊断成立，有手术探查指针；根据慈溪市人民医院和蚌埠医学院附属医院的术后病历玻片，提示为低分化腺癌，伴腹腔广泛转移，医方存在误诊；但由于本病例两家医院对患者的二次手术探查术中均未发现明显的肿块，故考虑原发灶隐匿，诊断困难；患者系晚期肿瘤，恶性程度高，救治困难，患者第一次手术后两个多月死亡，考虑死亡系其本身疾病所致，即使慈溪市人民医院在第一次住院过程中明确诊断，根据病情也难以行手术根治和化疗措施。
【裁判结果】
：
驳回原告翟某武、翟某敏、翟某伟、马某池、孙某英的诉讼请求。
宣判后，。：
一、；
二、慈溪市人民医院赔偿翟某武、翟某敏、翟某伟、马某池、孙某英死亡赔偿金681160元、被抚养人生活费190175.7元、医疗费21200.84元、护理费4985元、住院伙食补助费1620元、丧葬费16848元、交通费500元、住宿费500元，合计916989.5元的10%，计91699元；
三、慈溪市人民医院赔偿翟某武、翟某敏、翟某伟、马某池、孙某英精神损害抚慰金1万元；
四、驳回翟某武、翟某敏、翟某伟、马某池、孙某英的其他诉讼请求。
【裁判理由】
：本案的争议焦点在于：（1）慈溪市人民医院对马某玲的诊疗行为是否存在过错；（2）如果存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系；（3）责任程度及损害范围。
关于焦点一，马某玲是以“腹痛一周余”“停止排便排气”等症状到慈溪市人民医院就诊的，该症状是肠梗阻的典型症状，慈溪市人民医院初步诊断为“局限性腹膜炎、急性阑尾炎、肠梗阻”并采取剖腹探查术的初诊思路及决定采取的术式，符合诊疗常规。后慈溪市人民医院将切除的阑尾做病理检验，诊断为“蜂窝织性阑尾炎”并据此给予马某玲抗感染等治疗，根据浙江省医学会的鉴定意见，马某玲术后病理玻片提示其为低分化腺癌。因此，慈溪市人民医院的病理诊断显然系误诊。本院认为，虽然马某玲所患癌症的原发灶隐匿，但所切取的已发生病变的阑尾组织并不因为原发灶隐匿而无法定性，故慈溪市人民医院已构成未尽必要注意义务之过失。马某玲因前症未缓解而于2010年3月3日再次到慈溪市人民医院就诊时，慈溪市人民医院仍主要考虑为前次手术引起的粘连性肠梗阻并予以抗感染治疗，在3月5日血液报告显示马某玲肿瘤标志物CA125明显偏高的情况下，医院方未予以充分注意，直至马某玲要求出院时，医院未进一步实施针对肿瘤的鉴别诊断，未及时告知家属因该院诊断困难或可选择转上级医院诊治，而仍维持“粘连性肠梗阻”的诊断及相应治疗措施，故应认定其属于未尽必要注意义务之过失。综上，慈溪市人民医院的诊疗行为存在过错。
关于焦点二，本案中，马某玲所患癌症的原发灶隐匿，且低分化腺癌属于恶性程度非常高的肿瘤疾病，根据浙江省医学会的鉴定意见，即便可以确诊，也可能难以行手术根治与化疗。但是，并无证据表明晚期的低分化腺癌患者在获得及时诊断及适当治疗之后，绝无存活之机会；特别应注意到，医学经验认识亦并不支持“所有的晚期低分化腺癌患者即便确诊亦均无延命之利益与可能性”这一判断。慈溪市人民医院的两次误诊，使得马某玲完全丧失了获得及时诊断与适当治疗的机会。因此，本院认为，慈溪市人民医院的上述过错与马某玲的死亡之间存在法律上的因果关系。浙江省医学会的鉴定意见中有关慈溪市人民医院的过错与患者死亡之间无因果关系的认定，与事实及法律不符，本院不予采纳。慈溪市人民医院关于马某玲的死亡是由其自身疾病发展造成，与医方的过失没有因果关系的主张，理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点三，本案马某玲虽经两家医院两次剖腹探查术，最终并未能确定其癌症原发灶，可见其所患癌症属于不易诊断的疾病。再者，马某玲所患为晚期低分化腺癌，恶性程度非常高，即便能够及时确诊，亦可能难以手术根治与化疗。因此，慈溪市人民医院的诊疗行为固然存在过失，且其过失与马某玲死亡这一损害后果之间存在法律上的因果关系，但对于马某玲死亡这一损害后果而言，慈溪市人民医院的责任程度显然较为轻微。综合考虑慈溪市人民医院的过失在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系、医疗机构的资质等级以及医疗风险等因素，由慈溪市人民医院对翟某武等人因马某玲死亡所遭受的各项损失承担10%的赔偿责任为妥，精神损害抚慰金酌定为1万元。
案例注解
本案是一起借鉴运用存活机会丧失理论解决低治愈率患者医疗损害赔偿争议的典型案例。
低治愈率患者医疗损害是指患者已罹患一种低治愈率疾病（如恶性肿瘤、癌症等），由于医务人员误诊误治等医疗过错，致使患者死亡或诊治延迟的一类侵权行为。适用于解决这类医疗损害赔偿争议的理论，在日本法律界称为“期待权侵害理论”或“延命利益丧失论”，英美国家法律界称其为“存活机会丧失理论”。两者虽然在损害的概念、赔偿的对象以及赔偿金计算的标准上有所差异，但理论基本要素是一致的，即虽然低治愈率患者治愈的可能性小，但医方诊治过错使患者丧失了接受适当治疗的机会或丧失了生存可能性，侵害了患者的合法权益，医方过错与患者权益损害之间存在因果关系，故医方应承担赔偿责任。我国《侵权责任法》虽未确立存活机会丧失赔偿原则，但在司法实践中存在借鉴该理论解决医疗损害赔偿纠纷的空间，而且运用该理论解决某类医疗损害赔偿争议可以取得较好的社会效果和法律效果。运用存活机会丧失理论解决低治愈率患者医疗损害赔偿争议应注意把握以下几个要点。
一、赔偿理由：医疗过错与损害结果之间因果关系的认定
低治愈率患者医疗损害赔偿责任成立，首要的就是判断医方过错行为与患者损害之间是否存在因果关系。低治愈率患者即使能正确诊治，也无治愈可能，若患方难以证明医方的过错行为是患者最终损害的必要条件，将得出患者最终损害与医方过错行为之间不存在事实上的因果关系的结论，按照传统因果关系理论“全有或全无”赔偿原则，患者将无法得到公平的、合理的赔偿，这对患者的权益救济是不利的。存活机会丧失理论摒弃了事实上的因果关系，而代之以法律上的因果关系。该理论认为，虽然低治愈率患者可治愈率极低，因病死亡的概率极大，但医方的误诊误治过错使患者丧失了获得及时诊断与适当治疗的机会，因此，认定医方过错与损害结果之间存在法律上的因果关系更加公平合理。在这一理论逻辑下，患方对于因果关系的证明责任适当减轻，其比较容易达到高度盖然性证明标准的要求，患方只要证明医方过错与救治机会丧失之间具有因果关系的可能性，甚至只需证明医方存在过错，即可推定法律上的因果关系成立，而无须证明医方过错与最终损害之间因果关系确实存在。而医方须举证据证明自己的过错与损害结果之间不存在因果关系，如果医方能证明没有因果关系，则推翻该因果关系的推定，如果不能证明或者证明不足，则因果关系推定成立。本案中，，认为慈溪市人民医院的两次误诊使马某玲完全丧失了获得及时诊断与适当治疗的机会，从而认定慈溪市人民医院的诊疗过错与马某玲的死亡之间存在法律上的因果关系。
二、赔偿客体：可期待利益及不限于精神损害赔偿
低治愈率患者医疗损害赔偿需要解决的另一问题是赔什么，即赔偿的客体或对象问题。传统的侵权法理论对于治愈机会的降低并不被认为是一种损害，只有身体的损害才是侵权行为构成要件所要求之损害。存活机会丧失理论认为，低治愈率患者因医方过错使得其原本较低的存活或治愈可能性丧失，医方需要赔偿的不是患者最后伤害或死亡之损害，而是存活机会丧失本身或者是期待适当治疗利益。而由于生存可能性实质上只是某种概率程度的救命可能性，且产生的损害及其核算相当困难，所以，主张考虑精神损害赔偿更具实际意义。但也有观点认为，此类医疗损害赔偿客体除了精神损害外，还包括治愈机会丧失所产生的身体损害及其他衍生性损害，如误诊造成的额外医疗成本。我国《侵权责任法》没有将“机会”规定为一种权利，理论和实践均承认患者“生存率、治愈可能性”或“接受符合现代医疗水准之医疗的期待”是值得法律保护的利益。在我国目前缺乏存活机会丧失赔偿原则的法律依据的情况下，将人身损害及精神损害（侧重精神损害）作为赔偿对象是可取和可行的。且关于精神损害赔偿，。、被抚养人生活费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、交通费、住宿费等人身损害项目及精神损害抚慰金列入赔偿对象。
三、赔偿比例：比例因果关系原则基础上法官自由裁量权的运用
低治愈率患者医疗损害赔偿最后需要解决的是如何赔偿的问题，即依照何种标准确定医方赔偿比例及患方自负的比例。在多因一果的情形下，医方的过错行为对患者最终损害的原因力通常并不是绝对的是或非，而是存在一定的比例关系，它可能是决定性的原因，也可能只是次要的或者是原因力很小的原因。存活机会丧失理论摒弃了传统的“全有或全无”赔偿原则而采用比例因果关系原则，按照医方的过错行为对患者损害的原因力的比例或按照医方的过错行为对患者治愈机会丧失的比例确定医方的赔偿比例。如患者的存活机会为40%，因医方的过错而降低为25%，则患者机会丧失的损害为15%，由医方对因此丧失的损害承担15%的责任。运用比例因果关系赔偿原则可以使过错与其责任相对应，医疗机构不致承担过多的责任，患者也可以获得合理的赔偿。但考虑到对机会丧失的价值难以用数据进行衡量，而生存或治愈可能性是一个统计学上的抽象概念，存活机会的丧失概率也难以精确计算，因此，需要法官通过对事实和法律的认定，在比例因果关系原则基础上运用自由裁量权，综合患者所患疾病发现及诊断的难易程度、原有机会的多少、治愈的可能性、医方过错程度、故意或过失、所处的环境等，从而作出更为符合常理和情理的判决。，判决由医方对患方所遭受的各项损失承担10%的赔偿责任，并将精神损害抚慰金酌定为1万元，该判决体现了比例因果关系原则以及侧重精神损害赔偿原则，较好地实现了个案公正。
（来源：
【本文内容来源】
，凌巍 编著，。
凌巍 编著
内容特色：、研究成果的基础上，司法解释、司法政策、个案函复、裁判文书等规范性文件和案例中的对医疗损害责任案件办理阐述的法律适用意见进行了全面的编整，系统总结了医疗案件审判实践中的审判理念和裁判标准，力求涵盖该领域内常见的疑难、新型问题，突出实用性、权威性，从审判要点出发，使读者正确理解和把握每一个具体问题的处理方法和依据。
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法信第774期
内容&责任编辑：长今