不予认定工伤的结论能否在民事赔偿诉讼中审查?

不予认定工伤的结论能否在民事赔偿诉讼中审查？

关键要点

一、超过法定退休年龄的务工人员因工伤亡的，能否适用《工伤保险条例》？

二、劳动部门作出的不予认定工伤的结论，？

案情介绍

向某于1956年出生，性别女，2013年2月进城应聘到联益环卫公司从事道路清洁环卫工作。2013年5月8日下午14时20分向某在清扫乐清市中心大道柳市段路面卫生中，被叶某驾驶的浙CQL952货卡车撞倒，当场昏迷。事故发生后向某经工友帮忙送医院抢救37天脱离生命危险，但因脑部受到严重创伤，基本丧失认知和意识能力，经鉴定为二级人身伤残。向某的丈夫桂某于同年7月20日向乐清市人力资源和社会保障局申请工伤认定，人社局以向某超过法定退休年龄，不符合受理条件为由，作出（2013）1005工伤认定不予受理的结论。向某在诉讼时效内未就该不予认定工伤的决定提起行政复议及诉讼。2014年5月桂某作为监护人以向某的名义向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位承担赔偿责任，劳动仲裁委以人社部门不予认定工伤的结论为由予以驳回，、，作出（2015）浙温民终字第888号终审判决，均予以驳回。桂某后委托广东卓建律师事务所罗延飞、王茜律师代理申请再审。

案件结果

律师接受委托后，，向浙江省人民提交申诉书，浙江省人民经审查，作出浙检民监(2016)33000000137号民事抗诉书，。2017年2月20日，，提审本案。，当事人在工伤标准的范围内，在原和解协议的基础上增加了获赔金额。

案例评析

本案能得到浙江省人民的抗诉支持，并由浙江省高院提审，有两个关键难点需要代理律师去克服，具体如下：

 一、超过法定退休年龄的务工人员因工伤亡的，能否适用《工伤保险条例》？

司法实践中，，因工受伤的进城务工人员，到底是按照《工伤保险条例》的规定，作工伤待遇处理，还是按照《民法通则》中的雇佣关系处理，确实存在很大差异，判法各异。尤其是对《劳动合同法实施细则》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的不同理解带来的困扰。，，分别是：

1、，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（2010行他字第10号）

2、

出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)

上述两份批复均非常明确的规定，对于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤的，应当按照《工伤保险条例》作出工伤认定，享有工伤待遇。故本案向某虽然超过法定退休年龄，但是其在工作时间、工作地点，因工受伤，依法应当认定属于工伤，享有工伤保险待遇。以上意见得到了浙江省人民的采纳，并在抗诉书中予以提出。

 二、劳动部门作出的不予认定工伤的结论，？

本案的另一难点在于，从程序上，本案经乐清市人力资源和社会保障局于2013年8月6日作出过《工伤认定不予受理通知书》，当事人未提起行政诉讼，丧失了行政救济的机会。该《工伤认定不予受理通知书》直接导致了仲裁委、，不予支持。。但是在本案中，，属于违法行政行为，该行政决定错误的不利后果如果由向某承担，则必然造成个案的极不公平，，对于明显不正确的工伤认定决定，不应当作为案件审理的依据。，迳行认定工伤，并依法判决。同时，：，如何采用劳动行政部门所作的工伤认定结论？答：“根据《劳动法》、劳动部《企业职工工伤保险试行办法》的规定，劳动部门认定工伤的行为是一种具体行政行为，当事人对工伤认定结论不服的，可依法提起行政复议或行政诉讼。，一般应以劳动部门的工伤认定结论作为裁判的依据，，或者劳动部门不予或无法作出工伤认定结论的，。”，对于工伤认定的决定是否作为证据及审判的依据予以采纳，有最终审查的权力。对于此点意见，浙江省人民和浙江省高院均予以采纳。

需要说明的是，，在理论和实务界均存在很大争议，，。

文：罗延飞、王茜