“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”
简要案情
郑某、李某和黄某三人系好友，李某因经营家电生意需要资金周转，于2012年8月31日与郑某签订借款合同，从郑某处借到人民币10万元，借款期限为两年，年利率为12%，李某同时出具了借条，黄某以保证人的身份在借款合同和借条上签字，约定保证期限为主债权履行期届满之日起两年。2014年8月31日借款到期后，因经营不善、市场环境恶化等原因，李某无力偿还借款，按照原借款本金和利息的总额计算为12.4万元，向郑某出具了新的借条，黄某并未在新借条上签字。李某出具新借条后，一直未偿还借款，郑某无奈之下，，要求判令李某偿还借款12.4万元，黄某对李某的债务承担连带责任。黄某在庭审中辩称，其所担保的该笔所谓借款实质上是“借新还旧”，且未在新借条上作为保证人签字，故其不应当承担保证责任
不同观点
，本案争议焦点是李某重新出具借条后，黄某是否还应对李某的债务承担连带责任。
一种观点认为，黄某不应当对本案承担保证责任。首先，李某向郑某重新出具借条，可以视为借款人以新的债权凭证抵销旧债务，是典型的“借新还旧”的借贷行为。，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，且黄某未在新借条上签字，双方亦未提交证据证明黄某知道或应当知道李某重新出具借条的情况，所以根据该规定，黄某作为保证人，不应当承担责任。其次，，李某重新出具借条的行为是以新的借贷关系消灭了原先的借贷关系，原先的主债权已经消灭，郑某要求黄某承担保证责任属于从债权，也应当一并消灭。因此黄某的保证责任已经免除。
另一种观点认为，李某重新出具借条的行为并非“借新还旧”，只是对原债权债务的汇总确认，黄某作为保证人，仍需对李某的债务承担保证责任。
法官评析
笔者赞同第二种观点，理由如下：
首先，本案中，李某重新出具借条的行为并不属于“借新还旧”，故本案不适用《担保法解释》第三十九条的规定。“借新还旧”的构成要件应当包含三个方面：一是借贷双方必须存在旧贷且未清偿完毕；二是借贷双方又发生新的借贷关系；三是发放新贷的目的是为了偿还旧贷。“借新还旧”在法律关系上表现为两个合同关系的分别处理，即新的借款合同先由出借人履行借款义务，借款人承担按新合同到期还款的义务，旧合同因借款人用新借款款项偿还旧贷之后而消灭。认定债权人与债务人是否存在“借新还旧”，不仅在主观上需要出借人与借款人有“借新还旧”的共同意思表示，而且在客观上需要借款人有将新贷偿还旧贷的行为，两者缺一不可。可见，从性质上看，“借新还旧”属于民事行为的一种，需要“借”与“还”两个履行行为。本案中，借款到期后李某重新出具的借条只是双方对之前借款关系另一种形式的记载，是当事人将业已到期的债务以新的结算方式延续下去的行为，并不表明双方之间产生了两个独立的法律关系，不符合“借新还旧”的构成要件。
其次，李某重新出具借条的行为，客观上只是以新借款的形式延长了旧借款的还款期限，本质上是旧的借款关系的一种特殊形式的展期。《担保法解释》第三十条第一、二款规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”本案中，李某在2014年8月31日出具的新借条中，虽然对借款金额作了变动，但该金额是李某原借款计算至2014年8月31日的本息之和，并未实际加重黄某的保证责任。同时，李某出具的新借条并未约定履行期限，郑某起诉黄某主张权利也未超出约定的保证期间。因此，黄某对该笔借款仍应依其承诺承担连带保证责任。
再次，《担保法解释》第三十条第三款规定：“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，李某向郑某重新出具借条也可以理解为双方协议变动主合同内容，但是双方并未实际履行，根据该规定黄某仍应承担保证责任。
最后，自然人之间的借款合同，，属于实践性合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，李某虽向郑某重新出具了借条，但郑某并未实际提供新的借款，双方之间并未形成生效的新借款合同关系，也就不能消灭原借款合同关系，郑某的原主债权尚存在，黄某的担保责任也不能免除。
最终，，判决李某偿还郑某借款12.4万元，黄某对李某的债务承担连带保证责任。
作者： 尹越寒