【武汉版于欢案】武汉“摸狗”引发命案：故意伤害or正当防卫？
案情概况：
武汉杨氏兄弟被控故意伤害案又有新进展。近日，，认为杨氏兄弟犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，撤销一审判决，发回重审。
这是一起因“摸狗”引发的血案。2016年2月，武汉人彭芳明出门遛狗，路过市民杨建平家门口时，杨用手摸狗，被彭指责，双方发生口角。彭芳明带人上门报复，冲突中杨氏兄弟持刀刺彭。多处受伤的彭芳明失血过多身亡。，分别判刑11年和15年；二审时，杨氏兄弟的行为是故意伤害，还是正当防卫或防卫过当，成为控辩双方争论焦点。杨建平见其胞弟被围殴，用刀刺向彭某某。因狗产生口角：狗主人喊人上门报复被刺死。54岁的杨建平是一名低保户，数年前摔跤导致腿部骨折，此后和妻子在家门口经营小卖部；比他小10岁的彭芳明则是无业人员，经常在工地做事。杨的律师称，彭、杨两人此前并不认识。
：当时彭芳明遛狗路过，杨建平触摸了彭芳明所牵的狗，遭到彭的指责。这引起一旁的杨建伟的不满——50岁的杨建伟是杨建平的弟弟，一名洒水车司机。
判决书显示，杨建伟与彭芳明发生口角，彭芳明当即扬言去找人报复。仅过了10分钟，彭芳明即邀约另外三名男子，手持工具——工地上常用的洋镐把，返回来找杨氏兄弟。彭芳明率先冲到杨建伟家门口，与其发生打斗。杨建伟用单刃尖刀朝彭芳明胸腹部猛刺数刀。双方打至门外的街上，彭芳明邀来的三名男子也冲上来，用洋镐把对杨建伟进行围打。不远处的杨建平见弟弟被围打，便从家中取来一把，朝彭芳明的胸部猛刺。
彭芳明受伤后离开现场，不久因伤势过重倒地，抢救无效死亡。经法医鉴定，其胃、肝破裂，因急性失血性休克而死。
庭审焦点：是故意伤害还是正当防卫 ？
案发一年后，。，被告人杨建伟、杨建平合伙故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪；杨建平投案自首，从轻处罚。
辩护律师认为杨氏兄弟系防卫过当，此观点未被采纳。法庭认为，杨建伟手段较残忍，其行为不属于仅为制止对方侵害而实施的防卫行为；杨建平系在看见弟弟被打的情况下，出手帮忙而持刀伤害被害人，“不存在自己面临他人不法侵害的情形”。2017年2月，、杨建平犯故意伤害罪，前者判刑15年，后者判刑11年，二人共同赔偿附带民事诉讼原告人经济损失56万余元。
一审判决后，杨氏兄弟以及附带民事诉讼原告人，均提出上诉。4月5日和5月26日，。
二审期间，杨氏兄弟的行为是否属正当防卫成为控辩双方辩论的焦点。
裁定书显示，杨建伟辩护人认为，杨建伟面对彭某某一伙人的不法侵害实施自卫，具有天然合理的正当性。杨建平辩护人认为，杨建平看见弟弟被彭芳明等四人围打，有生命危险，且在双方力量悬殊的情况下，才持刀上前，其行为属于依法行使无限防卫权，应不负刑事责任。
检方则认为，杨氏兄弟及其辩护人提到的上述理由不能成立，一审判决“故意伤害罪”的定性准确，量刑适当。被害人亲属认为，杨氏兄弟以没有经济能力为由未履行民事赔偿，应对其加重刑罚。
6月底，：原审判决认定上诉人杨建伟、杨建平犯故意伤害罪的事实不清，证据不足；，发回该院重新审理。7月27日，杨建平的辩护律师雷刚告诉澎湃新闻，他准备为杨建平申请取保候审，案件重审期间，他将继续为杨建平作无罪辩护。
正当防卫的法理分析：
正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成一定限度损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；无限正当防卫，是指对正在进行行凶、、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
根据刑法的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：
一、起因条件：不法侵害现实存在
正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。
二、时间条件：不法侵害正在进行
不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以夺回财物，这也被视为正当防卫。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。正在进行或者诸多迹象表明将要实施危害的行为都可进行正当防卫。
三、主观条件：具有防卫意识
正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能不构成正当防卫。偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护权益的主观意图，因此也不构成正当防卫。
四、对象条件：针对侵害人防卫
正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。
也可以是对侵害人所带协助其伤害的对象实施。
五、限度条件：没有明显超过必要限度
防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。
限度把握：
1．不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
2．不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。
3．不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民与正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正确认识正当防卫，了解正当防卫的构成条件，有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
本案中，杨建伟与彭芳明发生口角（发生口角还不是刑法关注的侵害法益的行为），彭芳明当即扬言去找人报复。仅过了10分钟，彭芳明即邀约另外三名男子，手持工具——工地上常用的洋镐把，返回来找杨氏兄弟。彭芳明率先冲到杨建伟家门口，与其发生打斗（至此，彭某先杨某，根据其随身携带的洋镐把等工具，在打斗中使用这样的工具明显具有伤害人身的危险）。杨建伟用单刃尖刀朝彭芳明胸腹部猛刺数刀（杨某在面对彭某时，用尖刀刺彭某以防卫自身人身安全）。双方打至门外的街上，彭芳明邀来的三名男子也冲上来，用洋镐把对杨建伟进行围打（彭某与杨某的打斗是一对一，由彭某先动手杨某进行防卫，进而互相打斗，此时，另外三名男子冲上来，变成四对一，且手持洋镐把，明显加剧了杨某面临侵害的紧迫程度）。不远处的杨建平见弟弟被围打，便从家中取来一把，刺彭芳明的胸部（作为同胞弟弟，见到哥哥遭受如此严重的，一般人通常都会做出类似举动，刑法不能强人所难，刑法是最低限度的道德，基于人伦亲情的临场反应应当是在刑法保护的范围内的，山东于欢案也是如此。根据刑法的先关规定，在哥哥面临紧迫不乏侵害时，弟弟反击属于正当防卫）。最终导致彭芳明死亡，是超出防卫限度的结果，属于防卫过当，，这一点于欢案二审改判就值得借鉴，无论从责任刑还是预防刑，都应当判处较轻刑罚。